El rol del Abogado Penalista en el siglo XXI

Times are changing.

Lo decían Dylan en el 64 y también Prince, en el 84: Times are changing.

Hasta hace bien poquito la figura del abogado penalista en nuestra sociedad carecía de buena imagen. Normalmente, porque existía la percepción de que quien acudía a sus servicios estaba de fango hasta el cuello hasta el punto de asociarse dicho ámbito de la profesión con el escalón más bajo de la sociedad.

El abogado penalista ha sido, tradicionalmente, percibido como el escudero de atracadores, homicidas, traficantes de droga o agresores sexuales. Y, los delincuentes de «Cuello Blanco», aquellos cuyo ámbito de confort son los delitos económicos de gran calado -estafas, evasión fiscal, blanqueo de capitales- no hacían gala tampoco de contar con los servicios de un buen abogado penalista, obviamente, más que en aquellos momentos en que tenían que desfilar por el juzgado.

Johnnie Cochran, penalista de trayectoria en Estados Unidos y fundador de una de las Firmas de Abogados más reconocidas de Los Ángeles, se hizo famoso en 1994, por asumir la defensa penal de OJ Simpson, en el juicio por el presunto homicidio de su ex esposa. Y tan duro es el oficio del penalista que aun tras un resultado judicial exitoso, tuvo que enfrentarse al reproche de parte de la sociedad.

Sin embargo, el panorama actual ha cambiado radicalmente, gracias al enfoque preventivo con que las empresas están asumiendo el cumplimiento normativo. Hoy en día el abogado penalista forma parte de los profesionales que mayor proyección están adquiriendo, convirtiéndose en un asesor de confianza de los Consejos de Administración con un rol preponderante al que se echa mano con asiduidad, mucho más de lo que se entera el público.

Y que dure.

En el cambio de paradigma al que asistimos, creo fundamental contemplar el fenómeno de la responsabilidad penal de la persona jurídica que vio la luz con la Reforma del Código Penal de 2010 (aunque, en puridad, encontramos el primer vestigio en el redactado del artículo 369 C.P. dado por la Reforma operada por la LO 15/2003).

Vuelvo a leer el informe técnico elaborado por Deloitte junto con el instituto Narrative Science en 2015, para darme cuenta de su plena vigencia, de que la era del cumplimiento moderno ya ha llegado, sentando la prevalencia de numerosos conceptos que anteriormente no se percibían dentro del ámbito del Derecho Penal, pero que hoy en día sí. Que si fraude interno, que si contabilidades corruptas, que si sobornos a empleados o proveedores, lo cierto es que las empresas están invirtiendo cada vez mayores esfuerzos en la lucha por la detección precoz -prevención- de conductas criminógenas, implementando, entre otras cosas, tecnologías innovadoras que aceleran los procesos de análisis de datos y contratando profesionales que les ayudan a interpretar la información y a afrontar el problema con un enfoque preventivo. Y todo ello, conscientes de que el gasto en tecnología y profesionales cualificados es la mejor de las inversiones, ya que como muestra el citado estudio el número de procesos judiciales está aumentando considerablemente.

Y en ese particular, España no es una excepción; cuando no se publica una nueva sentencia del Tribunal Supremo que aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas (y ya van 8, a la fecha de publicación de este artículo), aparece este o aquel juez hablando del número de casos que penden de investigación en su juzgado en los que se ven involucradas organizaciones, o nuevas investigaciones penales en las cuales se ven afectadas no sólo grandes empresas sino también pequeños negocios.

El abogado penalista como abogado de cabecera de las empresas:

El tan manido fenómeno del Compliance en relación con la responsabilidad penal corporativa, está propiciando que los Consejos de Administración de las organizaciones españolas vean cada vez con mejores ojos la incorporación del penalista entre sus asesores, dado que, el enfoque basado en el riesgo, como sistema de gestión empresarial imperante en este siglo, debe contemplar los riesgos penales. De no hacerlo, la empresa tendrá un análisis incompleto.

A ello contribuye, además, el hecho de que un nutrido grupo de abogados penalistas a lo largo y ancho del país haya focalizado en los últimos años su formación en la disciplina del Compliance, universo que aunque amplio y recoge de varias disciplinas, se encuentra íntimamente ligado en nuestro país al Derecho Penal, por lo menos desde el año 2010 cuando el Código Penal le dio entrada en alfombra roja.

En la actualidad, la multitud de materias que abarca el elenco de conductas tipificadas como delitos que generan responsabilidad penal a las empresas, así como la propia amplitud de campos que abarca un sistema integral de Compliance, hace necesaria la intervención de profesionales variados en su diseño e implementación, que en todo caso requerirán la coordinación de un especialista que tenga una visión global.

Los equipos en los que intervienen profesionales del Derecho Laboral, Administrativo, Fiscal, Mercantil y TIC, así como, en su caso, auditores y economistas, son los más recomendables para llevar a cabo este tipo de proyectos multidisciplinarios. Eso sí, en tan ardua tarea se requiere la intervención guiada por la figura del abogado penalista experto en los tipos penales mencionados y la del experto en gestión de proyectos de Compliance, figura esta última que puede ser independiente o coincidir con alguna de las descritas.

Cuando a ello no han resultado ajenas nuestras organizaciones, pues, ha comenzado el baile de contratación de abogados penalistas como asesores de empresa, algo inaudito hace unos cuantos años. De momento, de manera silenciosa, pues aunque el cambio existe en la práctica, todavía algunos perciben aquella extraña asociación entre abogado penalista y Consigliere de la mafia, como si el empleo del profesional estuviera destinado al aseguramiento o soterramiento de los efectos del delito.

¿Primero el Compliance, ahora los abogados penalistas en las empresas?

Nada más lejos de la realidad. La cultura del cumplimiento normativo y de la prevención de riesgos penales, es precisamente la que debe despojar esta creencia y llevar a las entidades a alzar la voz en para asegurarse una mejor gestión con la asesoría de un abogado penalista.

Si hasta ahora en el camino las empresas han contado con expertos fiscalistas y economistas para la planificación de objetivos económicos; si las grandes operaciones societarias como las fusiones han sido guiadas por destacados mercantilistas; o si las grandes regularizaciones de personal han contado con ilustrados laboralistas, por poner algunos ejemplos, se presenta necesaria la figura del experimentado penalista ahora para la toma de cualquier decisión estratégica en la vida de las organizaciones, como un síntoma inequívoco del compromiso con una cultura de Compliance, como le llama la nueva Norma UNE 19601.

Porque atrás quedó ya la creencia de que esto del Compliance no tiene que ver con el Derecho Penal o que no existe un Compliance Penal propiamente dicho, sobre todo con la terminología empleada ya por la Norma UNE 19601, llamada a estandarizar conceptos y metodologías cara a la certificación de los programas de cumplimiento.

Claro está, habrá quienes sigan negando la realidad -quizá por intereses corporativos- consiguiendo que las empresas que asesoran prescindan del experto penalista, pero la realidad es que hoy por hoy, el abogado penalista atesora un papel predominante en el asesoramiento de empresas a través de distintas vías, bien sea formando parte de comisiones de auditoría, departamentos legales, Comités Éticos. Y para aquellos que todavía sean reticentes, siempre quedará la opción de acudir al abogado penalista cuando el barro humedezca sus orejas.

Para estos últimos, un simple consejo: pregunten a su Compliance Officer u Órgano de Compliance Penal (en términos de la citada UNE 19601), a qué profesional quieren tener bien cerca.

“… Turn and face the stranger…” que decía el extinto Bowie (Changes, 1972).

*La imágen corresponde a la portada de «The times they are a-changing» de BobDylan, tomada de www.bobdylan.com.

 

Alex Garberí